考律師這件事及其他 - 兩星期來聊律考之準備 (06)：PTT 國考版上榜者的建議 (三)

【原文出處】

https://disp.cc/ptt/Examination/1a1PsLUi

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(接續上一章)

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「最後，也是最多人困擾的部分，就是究竟要如何寫出具有生命力的『涵攝』。

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首先，我個人認為各科要求涵攝的程度是不盡相同的，例如民法要求短時間、短篇幅並精準的涵攝功力。

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公法則強調『想像力/聯想力』，例如若考比例原則中必要性的審查時，就必須提出『較小侵害的』手段來說服閱卷者。

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刑法我覺得比較特別的是，個人感覺『多點打擊』(按：綜合力/旁徵博引) 或許是得分的關鍵（尤其是財產犯罪），意思就是盡量寫出多種罪名——無論行為人的行為構不構成犯罪，寫出你自己認為構成or不構成犯罪的理由；若不構成犯罪篇幅大約兩三行即可，如此能讓閱卷者明白你其實是有爭點意識，進而給你的考卷較高的評價。」

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【我的心得】

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今天節錄的重點，是律考二試的應答技巧，分成民法、公法 (aka 憲法和行政法)、刑法——刑法其實也是公法，但它本身就是一個大分類，專門講「罪」，所以把刑法特別分出來。

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其中，我很訝異「民法要求短時間、短篇幅並精準的涵攝功力」這個看法，但細想之後，又覺得很合理。

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我民法比刑法不熟，但好歹知道民事法的法條超多 (特別是民法)，而且不涉及檢察官 (「刑事附帶民事訴訟」例外～)，是兩造的原告及其代理人 (aka 原告律師) vs. 被告及其代理人 (aka 被告律師) 的戰爭。民事案件不像刑事案件那麼明確，一般來說，刑事案件因為通常有檢警涉入，所以上法庭時，爭點幾乎已經很明顯了；而民事案件，模糊地帶或解釋的空間比較大，這時就要看兩造律師的功力了，能精準指出案件的情況，要用哪 (些) 法條和實務見解去涵攝，而且令法官信服，這個官司差不多就勝券在握了。

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最後談一下「告訴乃論之罪 vs. 非告訴乃論之罪」和「公訴 vs. 自訴」的不同：

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1. 「告訴乃論之罪 vs. 非告訴乃論之罪」是「刑法」的概念，簡言之，指的是「由被害人提出告訴＆被害人得知後須在六個月內提告＆不告不理的罪行 vs. 任何人均可向檢警告發，由檢察官起訴 / 檢察官已經掌握證據，逕行起訴的罪行」，刑法如果沒有特別指出「第ＯＯＯ條之罪，須告訴乃論」的話，都是非告訴乃論之罪。

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注意 ①：智慧財產權法 (著作權法、專利法、商標法、營業秘密法、涉及智財權方面的公平交易法)，大多是「告訴乃論之罪」，然而其中「侵害他人商標權」，屬於「非告訴乃論之罪」，這是以商標法第95條、第96條，以及中華民國刑法第253條、第210條、第216條、第339條為依據。

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注意 ②：某些「非告訴乃論」之罪，因為原告、被告的親屬關係，變成「相對性告訴乃論」，前一章有提到，詳見前一章正文最下方的【補充閱讀】。

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2.「公訴 vs. 自訴」是「刑事訴訟法」的概念，指的是刑事訴訟程序上，是由誰提起訴訟。公訴，由「檢察官」代替被害人向法院提起訴訟；自訴，由「被害人 (或是配偶、某些親等內的親屬)」自己當原告 (通常必須要有代理人，就是律師，當然如果自己是律師，就可以自己上陣～) 向法院提起訴訟。

有些關係無法自訴，像是對於自己的直系尊親屬 (e.g., 爸爸、媽媽、爺爺/外公、奶奶/外婆、婚後的公公、婆婆等)，還有配偶，都不得自訴。

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【補充閱讀】

法律百科〈什麼是告訴乃論與非告訴乃論？和公訴與自訴有什麼不同？〉by 楊舒婷

https://www.legis-pedia.com/article/remedy-procedure/479

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司法院・常見問答〈提起自訴有何限制？〉from 司法院全球資訊網

https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1654-2639-98994-1.html

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高等檢察署〈何謂「自訴」〉

https://www.tph.moj.gov.tw/4421/4475/632364/1082638/post